Não há concurso formal, mas crime único, na hipótese em que o contribuinte declara Imposto de Renda de Pessoa Jurídica com a inserção de dados falsos, ainda que tal conduta tenha afetado o lançamento de outros tributos.
Esse foi o entendimento aplicado pelo ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, ao reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que havia mantido sentença que condenou um homem por crime de sonegação fiscal à pena de 4 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
Tanto em primeiro quanto em segundo grau, o entendimento foi que ele havia praticado 152 condutas de omissão, em continuidade, sendo 38 relativas a cada um dos quatro tributos que incidiriam sobre as seguidas omissões de receitas (IRPJ, PIS, Cofins, CSLL).
Em Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, a defesa do empresário sustentou que houve equívoco ao condená-lo por ter praticado 152 condutas. Segundo a defesa, no caso, seria impossível a redução do IRPJ, sem reduzir, simultaneamente, os demais tributos.
Apesar de ter sido sonegado quatro tributos por ano, a defesa afirmou que não se pode entender que há concurso formal, pois a supressão de Imposto de Renda necessariamente implica na tributação reflexa, sendo impossível reduzir isoladamente cada um dos tributos (IRPJ, PIS, Cofins, CSLL). Assim, concluiu que houve apenas quatro crimes em continuidade delitiva, e não 152.
Em decisão monocrática, o ministro Nefi Cordeiro deu razão aos argumentos da defesa, afastando o concurso formal. "Ainda que tenham sido suprimidos ou reduzidos 152 fatos geradores, o paciente praticou apenas quatro condutas com o intuito de omitir ou suprimir tais tributos", afirmou o ministro, reduzindo a pena para 3 anos e 5 meses de prisão.
Mesmo com a pena ficando abaixo de 4 anos, o que possibilitaria regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o ministro Nefi Cordeiro manteve como regime inicial o semiaberto. Seguindo jurisprudência da corte, o ministro afirmou que na sentença houve o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que autoriza início de cumprimento de pena em regime mais gravoso.
A defesa recorreu novamente, desta vez contestando o regime inicial para o cumprimento da pena. Segundo o advogado responsável pela causa, Thiago Amaral Lorena de Mello, do Tórtima Stettinger Advogados Associados, o entendimento do ministro não seria aplicado ao caso, pois, mesmo tendo reconhecido as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o juiz não aplicou o regime mais gravoso, que seria o fechado.
Desta vez, o caso foi analisado pela 6ª Turma do STJ, que, seguindo o voto do ministro Nefi Cordeiro, alterou o regime inicial para o aberto, por considerar que houve reformatio in pejus, o que é vedado. Ou seja, a pena imposta ao réu não pode ser agravada quando apenas ele houver apelado da sentença.
"Reduzida a pena final a patamar inferior a 4 anos de reclusão, e tendo em vista que o modo prisional não foi fixado com esteio na presença de circunstância judicial desfavorável, a manutenção do regime inicial semiaberto acarreta reformatio in pejus. Sendo assim, de rigor a alteração do modo prisional para o aberto", concluiu o relator.
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