A volta da conclusão que não foi: novas eleições, cassação e ADI 5525

Com o julgamento da ADI 5525 pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, parecia certo que a realização de novas eleições, em caso de perda de mandato majoritário, seria realizada após decisão do Tribunal Superior Eleitoral. Assim compreenderam os estudiosos do tema que acompanharam o julgamento, veículo de comunicação especializado1, a assessoria de imprensa do Supremo Tribunal Federal2 e o próprio ministro relator na primeira decisão liminar que apreciou a respeito do tema3.

Entretanto, na sessão do Tribunal Superior Eleitoral de 29 de maio de 2018, ao julgar um agravo (AI 28177/AgR no AI 28177, Rel. Min. Luís Roberto Barroso), o plenário parece ter modificado esse entendimento, indicando que a realização de novas eleições deveria ocorrer após o encerramento das instâncias ordinárias, salvo a concessão de medida cautelar pelo TSE.4

A reinterpretação do entendimento, em agravo no TSE, leva a uma primeira perplexidade relacionada à segurança e estabilidade das decisões tomadas em controle concentrado pelo plenário do STF. Contudo, em que pese a relevância do tema que merece atenção específica, este artigo se dedica a apreciar as consequências dessa decisão5. E, mais especialmente, se a realização de novas eleições após julgamento regional, antes mesmo dos embargos declaratórios, apresenta risco relevante para a estabilidade do processo democrático e para a confiança do eleitor.

É inegável que a cassação do mandato, registro ou diploma6 de um Prefeito, Governador ou Presidente da República e de seu vice traz consigo um dilema: se de um lado busca restaurar a legitimidade de eleições maculadas por irregularidade, de outro esvazia a cadeira até que novas eleições sejam realizadas. Essa circunstância impõe o ônus de se definir quando essas novas eleições devem ocorrer.

A resposta a essas questões pressupõe a compreensão de que os efeitos da perda de mandato, em eleições majoritárias ocorrem em duas etapas. A primeira etapa se dá com o afastamento do titular do cargo e seu vice, com a consequente posse daquele que estiver na linha sucessória. Já a segunda etapa se dá com a realização das novas eleições e a posse dos novos eleitos.

Exatamente nesse ponto reside o dilema dos cenários possíveis. Embora sistematizar esse emaranhado não seja das tarefas mais fáceis, proponho-me a expor uma tentativa. Vamos pensar nos principais cenários possíveis, ressalvando em cada um deles a possibilidade do interessado obter uma medida cautelar para suspender o afastamento ou a realização de novas eleições, para depois compreender os que foram excluídos e escolhidos pela lei interpretada pela jurisprudência:

Cenário 1 – O afastamento (primeira etapa) ocorre apenas quando encerrados os recursos no Tribunal Superior Eleitoral, última instância da Justiça Eleitoral, com a posse do substituto conforme a linha sucessória. A segunda etapa ocorreria no mesmo momento, com a convocação de novas eleições.

Cenário 2 – O afastamento (primeira etapa) se dá após o julgamento na segunda instância e a segunda fase também seria concomitante, com a imediata convocação das novas eleições após o esgotamento das instâncias ordinárias.

Cenário 3 – O afastamento (primeira etapa) ocorre com o julgamento da segunda instância e a realização das novas eleições (segunda etapa) ocorre apenas após o pronunciamento do TSE. Nessa hipótese, o chefe do executivo seria afastado e o substituto na linha de sucessão permaneceria no cargo até que novas eleições fossem realizadas, após decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Cenário 4 – Na hipótese dos cenários 2 e 3, o provimento do recurso do mandatário cassado poderia gerar consequências que merecem ser examinadas em cenário próprio. Caso seja afastado (primeira etapa) após a decisão do TRE, sem obter uma medida cautelar, o titular seria substituído na ordem da linha sucessória. Realizadas novas eleições, tomariam posse os vencedores. Após, com o julgamento do recurso pendente: i) caso mantida a cassação, seguiriam os vencedores da eleição suplementar7; ii) caso revertida a cassação, a segunda eleição realizada deveria ser anulada e os eleitos nesse pleito extraordinário deveriam deixar seus cargos para que aqueles originalmente eleitos retornassem.

A análise dos cenários revela, de antemão, ser impossível encontrar uma solução ótima. No primeiro cenário, a eficácia da decisão que busca restabelecer a legitimidade do pleito seria prejudicada pela demora na execução de seus efeitos e se estaria dando efeito suspensivo a recurso que a lei expressamente diz não existir. No segundo cenário, a instabilidade de um governo que se sustenta em uma decisão não definitiva repercutiria negativamente na administração pública e no sistema político. No terceiro cenário, aquele que está na linha sucessória e que não foi eleito para o respectivo mandato permanece por longo período no exercício de função para a qual não foi eleito. E no quarto cenário, a reversão da condenação implicaria em maior prejuízo para continuidade administrativa, com prejuízo financeiro dos custos para realização da nova eleição, que depois se mostraria desnecessária, além do rompimento da confiança que o eleitorado deposita no sistema democrático.

Entre tantos cenários, como a lei, interpretada pela jurisprudência, têm acomodado esse arranjo?

No que se refere à primeira etapa relativa ao processo de cassação (afastamento do mandatário cassado), verifica-se que desde a cassação do governador do Amazonas, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral se tornou mais restritiva: a Corte tem solidificado o entendimento de que basta o primeiro julgamento colegiado na instância ordinária8 para que se dê o afastamento do chefe do executivo cassado9. Significa dizer que, se quem for cassado não obtiver uma decisão liminar que suspenda os efeitos da cassação, será afastado antes do julgamento dos embargos declaratórios no TRE, por exemplo, assumindo aquele que está na linha sucessória (v.g. o Presidente da Câmara Municipal).

Apesar de muito criticada10 não há sinais de que a posição do Tribunal Superior Eleitoral vá se alterar na atual composição. Resta, então, saber como e quando se dá a execução da segunda etapa: realização de novas eleições.

Até 2015, interpretando o disposto no art. 224 do Código Eleitoral, a jurisprudência compreendia que haveria duas opções: a realização de novas eleições ou a posse do segundo colocado, de acordo com o número de votos obtidos. Se o candidato cassado tivesse obtido mais de 50% dos votos, seria caso de nova eleição e se esse patamar não tivesse sido atingido, o segundo colocado era declarado vencedor e assumia o cargo. Com a Lei 13.165/2015, esse regramento mudou: em qualquer caso de cassação de mandato, registro ou diploma, não importa quantos sejam os votos anulados, devem ser realizadas novas eleições.

Junto com mudança, a lei também estabeleceu que a realização dessas novas eleições se daria apenas após o trânsito em julgado da ação que acarretasse a cassação. Exatamente nesse ponto entra a ADI 5525.

A constitucionalidade da exigência de trânsito em julgado foi contestada na ADI 5525 e o plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da exigência. Os ministros compreenderam que a exigência de trânsito em julgado esvaziaria a eficácia dos processos eleitorais que buscam restabelecer a legitimidade das eleições.

Afastada a exigência do trânsito em julgado, qual seria, então, o momento em que a cassação levaria à realização de novas eleições?

Com o julgamento da ADI 5525, como destacado no início do artigo, a resposta parecia estar clara: novas eleições devem ser realizadas após decisão do Tribunal Superior Eleitoral, quando encerrada a jurisdição da justiça eleitoral. Assim, até a realização das novas eleições – que só devem ocorre quando houver decisão do TSE – assumiria aquele que estivesse na linha sucessória.

Ao que parece, a interpretação do art. 224, §2º do Código Eleitoral, na ADI 5525, pareceria adotaria o 3 (acima descrito) e se equiparava à posição adotada pelo TSE. No sempre citado precedente do REspE 139-25, Rel. Min. Henrique Neves, decidiu-se que “as decisões da Justiça Eleitoral que cassam o registro, o diploma ou o mandato do candidato eleito em razão da prática de ilícito eleitoral devem ser cumpridas [primeira etapa: afasta-se o mandatário] tão logo haja o esgotamento das instâncias ordinárias, ressalvada a obtenção de provimento cautelar perante a instância extraordinária. Na linha da jurisprudência desta Corte, consolidada nas instruções eleitorais, a realização de nova eleição em razão da não obtenção ou do indeferimento do registro de candidatura deve se dar após a manifestação do Tribunal Superior Eleitoral [segunda etapa]”.

O acórdão do julgamento ainda não foi publicado, mas da leitura dos votos disponíveis, parece que se adotou a compreensão de que as novas eleições deveriam ocorrer após a decisão final da Justiça Eleitoral, ou seja, o julgamento do Tribunal Superior Eleitoral.11. Esse resultado também está relatado nas notícias do site do STF, em 8 de março de 2018 – indicando-se a desnecessidade do transito em julgado para realização das novas eleições bastando a decisão final da Justiça Eleitoral –12 e foi reafirmado pelo Ministro ao conceder liminar para suspender a realização da eleição suplementar em Santa Cruz das Palmeiras13.

Entretanto, em 22.5.2018, decisão monocrática negou pedido de liminar em reclamação que buscava, justamente, suspender decisão do TRE-CE que determinou a realização de eleições antes mesmo do julgamento dos embargos declaratórios14. Após essa decisão, foi que o plenário do Tribunal Superior Eleitoral, em 29 de maio de 2018, aderiu à reinterpretação da ADI 5525. Seguiu-se, em 30.5.2018, a reconsideração da decisão liminar na AC 12061.

Nota-se, portanto, que se instalou um impasse sobre a resposta veiculada no julgamento da ADI 5525.

Ao que parece, há divergência sobre a interpretação do que foi decidido na ADI 5525, que leva a adoção de dois cenários bastante distintos. Em um as novas eleições somente seriam realizadas após o pronunciamento final da Justiça Eleitoral (TSE), enquanto que no outro as novas eleições ocorreriam a partir da decisão das instâncias ordinárias (TRE, nas eleições municipais).

Apesar de a posição do Supremo Tribunal Federal na ADI 5.525 parecer ter sido clara no sentido de que novas eleições somente se realizam após decisão do TSE, o impasse tem função importante no debate das alternativas. Afinal, a cassação judicial de tantos mandatos eletivos, no Brasil, é das questões que mais merece reflexão em nossa democracia. Não se poderia esperar, portanto, uma consequência ótima advinda desse contexto.

Proponho-me, então, a analisar as duas soluções não ótimas que se apresentam no impasse: o cenário 3 e o cenário 4 acima descritos.

Antes do julgamento da ADI 5525, publiquei nesta mesma coluna artigo em coautoria com o Professor Carlos Eduardo Frazão15 no qual concluímos que a exigência de trânsito em julgado para realização das novas eleições seria inconstitucional porque estimulava a assunção de alguém não eleito para aquele mandato, enquanto se aguarda decisão judicial. Na oportunidade afirmamos: “um modelo normativo que estimule a assunção do Presidente da Câmara Municipal, enquanto se aguarda solução judicial, produz um resultado incompatível com o estado ideal de coisas promovidos pelos princípios democrático e da soberania popular dando azo a uma espécie de parlamentarismo à brasileira”16. Note-se que não se trata de vacância por ausência titular eleito, mas de vacância por ausência de solução judicial”.

A pergunta imediata seria: aguardar a decisão do TSE não produziria o mesmo efeito do chamado parlamentarismo à brasileira? De fato, até que sobrevenha a primeira decisão colegiada do TSE, alguém que não foi eleito para tanto exercerá o mandato.

Entretanto, ao contrário do que poderia acontecer com a exigência do trânsito em julgado, o período de exercício de quem não foi eleito passaria a depender, exclusivamente, do tempo de decisão da própria Justiça Eleitoral. Sobretudo considerando a atual jurisprudência – no sentido de que as decisões produzem efeitos antes dos embargos declaratórios – a possibilidade de que esse exercício se estenda por meses ou anos não é aleatória.

Compreende-se, por essas razões, que a sucessão por vacância nesse formato não se consolida a ponto de ser comparável ao que foi intitulado parlamentarismo à brasileira, hipótese em que o exercício daquele não eleito estendia-se por período maior, até o trânsito em julgado.

De todo modo, no universo das escolhas por uma solução não ótima, essa conclusão confirma-se quando comparada à outra solução alternativa que seria realizar novas eleições antes do julgamento dos embargos declaratórios, na instância ordinária. Nesse caso, corre-se o risco de ver revertida a condenação com a anulação das eleições suplementares e o retorno daquele que foi cassado indevidamente.

Poder-se-ia comparar essa alternativa à decisão que autoriza a execução da pena privativa de liberdade quando encerrado o julgamento em instância ordinária. Entretanto cabe anotar ao menos duas diferenças: 1º) no processo eleitoral não está em discussão o direito fundamental de uma única pessoa (o candidato), mas de todos os eleitores que esperam sejam preservadas suas opções e 2º) não são poucos os casos em que o TSE reverte condenações proferidas pelos Tribunais Regionais, mesmo quando não deferida liminar que busca impedir os efeitos de sua execução.

Quanto ao primeiro ponto, de forma alguma se pretende defender que o direito fundamental de uma única pessoa – sobretudo a liberdade – merece proteção inferior que o da coletividade. Não se pode desconsiderar, contudo, que a realização de novas eleições já traz, em si, um fator de instabilidade para o eleitorado. A supressão do mandato com a realização de novo pleito impacta não apenas no voto que foi proferido por cada eleitor, mas também na confiabilidade que sustenta todo nosso sistema eleitoral democrático. Vai muito além, portanto, dos custos financeiros para se realizar um processo eleitoral.

Portanto, para o profundo impacto negativo na segurança jurídica e na confiabilidade do eleitor não se tornem mais onerosos que a preservação da legitimidade, as novas eleições somente devem ser realizadas quando a possibilidade de reversão da cassação seja remota, com o diminuto o risco de se anular o segundo pleito com o retorno daquele outrora cassado indevidamente.

Não há índices que apontem a taxa de reversão das decisões dos Tribunais Regionais pelo TSE ou do TSE pelo STF. Entretanto, apesar da dificuldade da pesquisa – cujos dados são de difícil coleta – é possível estabelecer um recorte que permite verificar se a opção pela execução de julgados na instância ordinária apresenta risco remoto de reversão.

Nesse sentido, não são poucas as hipóteses em que o TSE nega a cautelar para suspender a cassação determinada pelo TRE, mas posteriormente o recurso do candidato é provido pelo Plenário, o que acarreta a desconsideração das novas eleições realizadas.

A pesquisa foi aleatória, não é exaustiva e contou com o auxílio de estudiosos do direito eleitoral que acompanham as decisões dos tribunais eleitorais. Foram identificados 11 (doze) casos em que a decisão do Tribunal Regional Eleitoral foi reformada após negativa de liminar pelo relator. É possível acessar a tabela relacionando os casos clicando aqui.

Nos casos em que o cassado tinha obtido mais de cinquenta por cento dos votos válidos, algumas eleições suplementares foram realizadas e, com a reforma do acórdão regional pelo TSE, esse pleito suplementar foi anulado e o titular indevidamente cassado retornou ao mandato. É o que se verifica, por exemplo, no acórdão do REspE 147-6017.

Naqueles casos em que, conforme legislação anterior, dava-se posse ao segundo colocado, a reforma do acórdão regional pelo TSE levou ao retorno do titular eleito. Fosse hoje, como visto, novas eleições teriam sido realizadas e o pleito suplementar teria sido anulado. O que revela a utilidade do apontamento, também, nesses casos.

Também chamam atenção os seguintes dados:

Essa análise, ainda que parcial, leva à conclusão de que não parece ser remota a possibilidade de reversão de uma decisão do TRE que conclua pela cassação de um registro, mandato ou diploma, mesmo nos casos em que o titular cassado não obtém medida liminar para suspender os efeitos de sua cassação. Não se pode desconsiderar, nesse cenário: i) a mudança de composição bienal das cortes eleitorais; ii) o fato de que a execução do julgado ocorre antes dos embargos declaratórios, o que inviabiliza ou muito dificulta o pedido cautelar na instância superior e iii) o elemento estabilizador que torna extremamente mais oneroso reformar a decisão regional quando todos os seus efeitos sobre os eleitores já se exauriram.

Com efeito, diante da vacância que se instala em razão da cassação de uma chapa em eleições majoritárias, a solução que parece menos danosa para a democracia é a que conclui pela realização de eleições suplementares somente após decisão do Tribunal Superior Eleitoral. Em situações tais, caso o titular cassado não obtenha liminar que suspenda o mérito de sua condenação, permanece no mandato aquele que estiver na linha sucessória, até que sobrevenha decisão do TSE.

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